J씨 등은 2008년 7~8월 사이 서울 종로 및 중구 일대 도심에서 열린 미국산 쇠고기 수입 반대 촛불집회에 참석, 집회 및 시위에 관한 법률 위반 및 형법상 일반교통방해 현행범으로 체포된 뒤 용산경찰서 등 서울 시내 9개 경찰서 유치장에 구금됐다가 체포된 지 38~46시간 만에 구속영장이 청구되지 않은 채 석방됐다.

이에 이들은 "체포 후 불필요하게 장시간 구금한 행위는 신체의 자유, 집회의 자유 및 평등권을 침해했다"며 헌법소원을 냈다.

이에 대해 헌법재판소 전원재판부는 1일 "헌법소원이 부적법하다"며 재판관 6대 3의 의견으로 각하했다고 밝혔다.

재판부는 "헌법재판소법은 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다"며 "체포ㆍ구금행위는 체포적부심사를 통해 구제될 수 있음에도, 청구인들은 이를 청구하지 않다가 석방돼 헌법이 보장한 구제절차를 거치지 않고 제기한 헌법소원은 보충성 원칙에 위반돼 부적법하다"고 판결했다.

반면 조대현, 송두환 재판관은 "청구인들이 체포 또는 구금상황 자체의 위법 부당성을 주장하는 것이라면 체포적부심사가 적절한 구제절차가 될 수 있을 것이나, 이 사건의 경우 수사기관이 청구인들을 체포한 후 체포의 법정 시한인 48시간 가까이 구금하다가 석방한 것이 체포 시한 규정을 사실상의 징벌 수단 또는 집회참가 방해 수단으로 악용한 공권력 행사에 해당한다고 주장하는 사안으로 적법한 헌법소원"이라는 의견을 냈으나 소수에 그쳤다.

이어 "48시간이라는 단기간에 종료하는 체포의 성질상 체포에 따른 구금이 처벌 수단으로 악용되거나 집회 참가의 방해 수단으로 악용되더라도 피의자가 적시에 체포적부심사를 청구할 수 있기를 기대하기 어렵고, 체포의 적부에 대한 법원의 결정은 피의자가 체포된 때부터 48시간을 경과해 내려질 가능성이 커서 피의자로서는 구금 기간이 연장될 위험성을 감수할 각오를 하지 않는 한 체포적부심사 청구를 망설일 수밖에 없다"고 덧붙였다.

이들 재판관들은 그러면서 "이러한 청구인들에 대해 먼저 법원에 체포적부심사를 청구해 각하 또는 기각 결정을 받은 후에 헌법소원심판을 청구하도록 요구하는 것은 권리구제의 가능성이 없는 우회절차를 거치도록 강요하는 것에 불과하다"고 지적했다.